Faut-il toujours dire la vérité, toute la vérité ?

Dissertation : introduction et plan détaillé

Le mensonge est bien souvent considéré comme la faute morale par excellence, et la Religion fait état d’une « Sainte horreur du mensonge »… Pourquoi ? Pourquoi faudrait-il toujours dire la vérité, toute la vérité ? Ne dit-on pas, au contraire, que « toute vérité n’est pas bonne à dire » ?

La vérité est, par excellence, ce que nous désirons savoir. Elle possède un sens formel (la cohérence du discours) et un sens matériel (la conformité avec le réel). Mais les deux sont liés, spécialement quand il s’agit d’être sincère, honnête, bref de ne pas mentir : je dis la vérité quand mon discours est cohérent parce que conforme à la réalité ! C’est du moins ce qu’autrui attend de moi quand je m’adresse à lui. Il est clair que l’expression « dire la vérité » sous-entend qu’on s’adresse à autrui. Le problème prend donc immédiatement une tournure éthique ou morale : quand il s’agit de parler et de communiquer, le respect pour la vérité est inséparable du respect pour autrui. Le devoir est ainsi au cœur du problème (« faut-il »). Quelle va être la priorité de mon devoir : la vérité absolue et sans condition, le bien et l’intérêt d’autrui, ou les deux réunis ? Dire la vérité, est-ce toujours « bon » pour moi-même et pour autrui ?

Le Droit peut-il être injuste ? (Cours)

0.0.0. – Introduction

0.0.1. – DEFINITIONS

Droit et Justice : deux termes pour exprimer, semble-t-il, la même idée. En réalité, ils ne sont pas synonymes. On peut remarquer tout d’abord qu’ils possèdent, tous deux, un sens abstrait ou théorique, et un sens concret ou pratique.

La Justice, au sens théorique, est un Idéal ou un Principe : plus précisément le principe d’une vie sociale fondé sur la reconnaissance et le respect du droit des autres (qu’il s’agisse du droit naturel ou du droit positif). Ses caractéristiques principales sont la recherche de l’égalité et de l’équité, la mesure, l’équilibre, voire l’harmonie… Au sens concret, la justice désigne les institutions judiciaires (Pouvoir judiciaire), les tribunaux, les magistrats chargés d’appliquer le Droit.

Le Droit à son tour se dédouble en deux acceptions : le Droit « naturel » et le Droit « positif ». Le premier désigne ce qui semble légitime, normal, ou « naturel », du point de vue humain, bref un ensemble de valeurs et de principes « humanistes » (cf. les « droits de l’homme »). (Mais nous verrons que cette notion de « droit naturel » est très ambiguë, à utiliser avec précaution.) Le second désigne ce qui est légal, soit l’ensemble des lois écrites, effectivement en vigueur dans un Etat donné. En ce sens le droit constitue encore une des prérogatives essentielles de l’Etat, le Pouvoir législatif, et fait l’objet par ailleurs de la science juridique.

0.0.2. – UN CONSTAT : LA DIVERSITE DES LOIS

Un constat immédiatement : les lois sont multiples et diverses à travers le monde et à travers l’histoire, parfois complètement contradictoires… Comment savoir celles qui sont justes ou injustes ? Suffit-il de considérer qu’elles sont justes pour les populations auxquelles elles s’appliquent à partit du moment où celles-ci les ont choisies (plus ou moins) ? Mais alors il se pourrait bien qu’aucune ne soit vraie (puisque le vrai doit être universel), qu’aucune ne soit juste, et que partout règne une suprême injustice ! Montaigne s’alarmait de ce constat mais avouait aussi ne pouvoir s’y résoudre.

MONTAIGNE Michel, Essais (1595), II, 12, Apologie de Raymond Sebond - « La vérité doit avoir toujours le même visage, universel. Si l’homme rencontrait la droiture et la justice incarnées et avec une existence réelle, il ne les attacherait pas à l’état des coutumes de telle ou telle contrée ; ce ne serait pas de la fantaisie des Perses ou des Indiens que la vertu tirerait sa forme, car il n’est rien qui soit plus sujet à un changement continuel que les lois. Depuis que je suis né, j’ai vu celles de nos voisins les Anglais changer trois ou quatre fois, non seulement dans le domaine politique, qui est celui pour lequel on ne s’attend guère à la stabilité, mais sur le sujet le plus important qui soit, à savoir : la religion. (…) Et j’ajoute que chez nous, ici même, j’ai vu des choses considérées comme des crimes méritant la peine capitale devenir légitimes. (…)

Que peut nous dire ici la philosophie ? De suivre les lois de notre pays, c’est-à-dire cette mer fluctuante des opinions d’un peuple, ou d’un prince, qui me peindront la justice d’autant de couleurs, et lui donneront autant de visages qu’il y aura en eux de changements de passion ? Je ne puis me contenter d’un jugement aussi flexible. Quelle valeur a cette chose, que je voyais hier en crédit et qui demain ne l’est plus ? Ou que le tracé d’une rivière change en crime ? Quelle vérité est-ce là, qui devient mensonge au-delà des montagnes qui la bornent ? »

Il faut se rappeler qu’à l’époque de Montaigne les lois ne sont guère unifiées (ne parlons même pas des coutumes), que cela soit à l’échelle du monde, de l’Europe, ni même complètement à l’échelle nationale : de quoi susciter prudence et scepticisme en matière de Justice. Et cependant l’on perçoit bien, à travers son ironie, que Montaigne ne se contentera pas d’un tel constat. Accepter simplement l’extrême diversité des lois et des coutumes, sans se demander si elles sont justes ou injustes, et en tirer pour conclusion que la Justice n’existe pas, nous mettrait en fâcheuse posture. En effet pourquoi à ce compte protester ? Car s’il n’y a aucune justice nulle part, pourquoi y aurait-il de l’injustice ?

Or indéniablement nous constatons – presque quotidiennement - que l’injustice existe ! Est-ce dû à la simple absence de lois ou bien à l’existence de mauvaises lois, de lois injustes ? D’où la question :

0.0.3. - PROBLEME : LE DROIT (LA LOI) PEUT-IL ETRE INJJUSTE ?

Nous poserons donc la question de l'injustice. L’injustice n’est certes pas un « idéal », comme la Justice, elle est au contraire une situation toujours particulière qui suppose une victime et un coupable. "Il n'y a pas d'injustice s'il n'y a personne pour nous la faire subir" écrivait déjà Aristote. Il n'y a pas d'injustice "naturelle" ni même accidentelle. Mais l’injustice suppose aussi qu’il existe déjà des règles, une justice qui précisément n’a pas été respectée.

C’est pourquoi, plus précisément, nous évoquerons l’éventualité d’un Droit injuste, d’une loi injuste, voire d’un jugement injuste. Mais comment le Droit pourrait-il être injuste, alors qu'il a pour finalité de réaliser la justice (au sens théorique) ? Comment la justice (concrète) pourrait-elle faire injure au Droit, puisqu'elle a pour vocation d'appliquer celui-ci ?

La question est donc hautement paradoxale ! C'est un fait pourtant que certaines lois nous paraissent injustes et que certaines décisions de justice semblent aberrantes ; les « erreurs judiciaires » existent. Nous devrons préciser, autant que possible, les critères permettant de déterminer - et peut-être de prévenir - de pareilles injustices. Mais pour s’en tenir au Droit, c’est-à-dire aux lois, faut-il admettre comme juste toute loi en vigueur à partir du moment où elle émane d’une autorité légitime (gouvernement, parlement, représentant du peuple) ? Ou bien le fait d’être en désaccord intellectuellement avec une loi, nous autorise-t-il à la considérer comme injuste ?

A partir de là une nouvelle question se pose, encore plus délicate : Avons-nous le droit, finalement, de ne pas respecter une loi ou de désobéir à un commandement (provenant d’une autorité légitime) qui nous paraissent injustes ? Avons-nous le droit de nous révolter contre l’injustice ? Rien de moins sûr…

0.0.4. – PLAN 

I – L’idée de Justice est-elle fondée ?

Il nous faut commencer par aborder de front la question de la Justice théorique, l’Idée de Justice : est-il possible de déterminer une telle Idée et selon quels critères ? Car s’il s’avère impossible de concevoir théoriquement quelques principes premiers définissant la Justice, de façon universelle, si toute justice ou même si tout idéal de justice reste relatif, alors on peut imaginer que la loi elle-même, toujours particulière, sera souvent contestée et considérée comme injuste. Nous examinerons deux manières de concevoir l’idée de justice : soit en lui cherchant une source extérieure – naturelle ? surnaturelle ? – : nous parlerons à ce sujet de « mythes » ; soit en la fondant exclusivement sur la Raison et quelques principes fondamentaux (ce que propose Aristote, que nous suivrons).

II – L’importance du « Droit naturel » et (surtout) des « Droits de l’homme »

Mais la justice ne peut pas être une simple théorie, elle doit s’appliquer aux hommes, par conséquent c’est aussi en fonction de l’homme, de sa valeur propre, que nous devons concevoir les lois. Nous parlerons successivement de « Droit naturel » (en rapport avec la « nature » propre de l’homme) et, plus clairement, de « Droits de l’homme » (dont la célèbre « Déclaration », qui elle n’est pas naturelle), soit des principes philosophiques censés inspirer les lois et surtout les Constitutions des Etats.

III – Qu’est-ce qui caractérise (et légitime) les lois ?

Armés des premiers principes théoriques (la théorie de la justice selon Aristote) auxquels nous aurons ajouté les principes des Droits de l’homme (fruit de la réflexion des philosophes au cours des siècles), il nous faudra examiner ce qui constitue la légitimité et la fiabilité du « Droit positif », c’est-à-dire les lois telles qu’elles existent, afin d’éviter toute injustice. Nous verrons si c’est la force qui fonde l’établissement des lois, ou bien si c’est le dialogue et la démocratie (idée de « contrat » mise en avant).

IV – Qu’est-ce que l’injustice ? Les degrés de l’injustice

Enfin, nous tenterons de définir précisément l’injustice : nous verrons alors que le non-respect des droits naturels et des droits de l’homme engendre l’injustice, mais nous verrons aussi que la violation de la loi par ceux-là même qui ont pour mission de la faire respecter constitue une forme d’injustice aggravée. Ce qui tend bien à prouver que la loi, ou les décisions des gens de pouvoir, peuvent être injustes, même si cela ne constitue pas une règle ou une généralité : cela reste l’exception, heureusement. Il y a donc des degrés dans l’injustice.

1.0.0.       - L’IDEE DE JUSTICE EST-ELLE FONDEE ?

1.1.0. • Le mythe d’une Justice éternelle et pré-établie ?

Nous allons d’abord nous demander s’il existe quelque part un « modèle » pré-établi de justice, une sorte de référence qui serait l’origine de la justice ou des Valeurs qui nous semblent justes. Mythe ou illusion d’une justice parfaite qui existerait à l’origine et qui serait à retrouver.

1.1.1. — une justice naturelle ?

Cicéron (auteur latin) parle d’une « loi éternelle et invariable valide pour toutes les nations et en tout temps », ou encore d’une « règle suprême inscrite dans la nature ». Mais comment la nature peut-elle être juste, et nous inspirer autre chose que la « loi du plus fort » ou le principe de la conservation de soi ? Quel sens y a t-il à se demander si le plus gros poisson a le droit de manger le plus petit, par exemple ? Certes Cicéron, comme ses maîtres les philosophes stoïciens, évoque une Nature se confondant avec une sorte de Raison cosmique incluant l’être humain, une harmonie parfaite, de sorte que la « règle » dont il parle vaut à la fois pour ce qui « est » (les faits naturels) et ce qui « doit être » (les valeurs humaines), puisqu’au fond l'homme sage ne doit vouloir que ce qui est naturellement ! Ciceron adopte le précepte stoïcien : « il faut vivre en conformité avec la nature ».

Cependant nous sommes obligés de maintenir une distinction entre ces deux types de lois, qui ne répondent pas au même concept ni à la même logique, la loi naturelle d’une part, la loi humaine d’autre part. La première dicte ce qui est : la nécessité naturelle (cela ne peut pas être autrement) ; la seconde dicte ce qui doit être : l’obligation morale et juridique (cela peut être autrement : on peut nuire à autrui, le voler ou le tuer, mais il ne le faut pas). La première est depuis toujours déjà là, naturellement, la seconde est instituée par convention, historiquement et culturellement.

Reste que certains auteurs prétendent indexer le droit humain sur la loi naturelle. C’est le cas notamment du sophiste grec Calliclès, qui condamne le fait que les lois humaines protègent systématiquement les faibles, niant par-là aux forts le droit d’exprimer leur puissance, et donc « de faire briller dans tout son éclat la justice telle qu’elle est selon la nature ».

PLATON (4-5è s. av. J.C), Gorgias « CALLICLES - Certes, ce sont les faibles, la masse des gens, qui établissent les lois, j'en suis sûr. C'est donc en fonction d'eux-mêmes et de leur intérêt personnel que les faibles font les lois, qu'ils attribuent des louanges, qu'ils répartissent des blâmes. Ils veulent faire peur aux hommes plus forts qu'eux et qui peuvent leur être supérieurs. C'est pour empêcher que ces hommes ne leur soient supérieurs qu'ils disent qu'il est vilain, qu'il est injuste, d'avoir plus que les autres et que l'injustice consiste justement à vouloir avoir plus. Car, ce qui plaît aux faibles, c'est d'avoir l'air d'être égaux à de tels hommes, alors qu'ils leur sont inférieurs.

Et quand on dit qu'il est injuste, qu'il est vilain, de vouloir avoir plus que la plupart des gens, on s'exprime en se référant à la loi. Or, au contraire, il est évident, selon moi, que la justice consiste en ce que le meilleur ait plus que le moins bon et le plus fort plus que le moins fort. Partout il en est ainsi, c'est ce que la nature enseigne, chez toutes les espèces animales, chez toutes les races humaines et dans toutes les cités !

Si le plus fort domine le moins fort et s'il est supérieur à lui, c'est là le signe que c'est juste.

De quelle justice Xerxès s'est-il servi lorsque avec son armée il attaqua la Grèce (1), ou son père quand il fit la guerre aux Scythes ? Et encore, ce sont là deux cas parmi des milliers d'autres à citer ! Eh bien, Xerxès et son père ont agi, j'en suis sûr, conformément à la nature du droit - c'est-à-dire conformément à la loi, oui, par Zeus, à la loi de la nature -, mais ils n'ont certainement pas agi en respectant la loi que nous établissons, nous ! »

Il suffira de pointer le cynisme et la logique défaillante dont fait preuve le sophiste dont le but est simplement de persuader et d’impressionner. Le but de son discours n’est pas la vérité mais l’efficacité.

Or qu’est-ce que l’« état de nature » ou qu’est-ce que la « loi de la nature » ? Rien d’autre que la loi de la conservation de soi, la nécessité pour tout être de préserver sa vie, son intégrité, son champ d’action, fût-ce en l’augmentant et donc en dominant les autres : bref ce qu’on appelle couramment « la loi du plus fort ». Calliclès revendique cette loi, ou plutôt cet état de fait, et semble penser qu’il serait favorable aux hommes. Mais alors à quoi cela servirait-il d’établir des lois ? Pourquoi ne pas simplement « laisser faire » ? Or c’est ce qu’un authentique philosophe ne peut pas accepter.

D’après le philosophe anglais Thomas Hobbes (17è s.), dans l’état de nature règne seulement « la guerre de tous contre tous » (bellum omnia contra omnes), et « l’homme [y] est un loup pour l’homme » (Homo homini lupus es : formule qu’on trouve en premier chez le latin Plaute). Dans ces conditions, chacun voudrait s’octroyer – librement (ce serait donc un droit et plus seulement une loi) - le « droit naturel » d’agir en fonction de cette loi, notamment pour dominer les autres. C’est que si la loi naturelle est la même pour tous, le droit naturel de chacun entre immédiatement en conflit avec celui d’autrui. Cela conduit le même Hobbes à préconiser un système social ou chacun accepterait (idée de contrat) d’abandonner son droit naturel pour le soumettre à la volonté d’un seul (monarque ou assemblée), lequel disposerait d’un pouvoir absolu, toujours préférable à l’anarchie : en somme il vaudrait mieux subir la tyrannie d’un seul plutôt que de risquer la violence de tous…

Nous verrons plus loin qu’il existe une notion différente du « droit naturel », qui ne prétend pas s’inspirer de l’état de nature, mais plutôt être conforme à la nature humaine (ce qui est bien différent) dans ce qu’elle a de spécifique, fondant une vraie égalité entre les hommes au nom de la raison, la conscience, la liberté.

1.1.2. — une justice surnaturelle ?

S’il n’y a pas de justice dans la nature, pas de justice naturelle, peut-être aurons-nous plus de chance du côté du surnaturel…

Que disent les religions ? Elles affirment que Dieu, dans son infinie sagesse, ne peut que vouloir faire régner une Loi juste, la Sienne.

Ceci concerne particulièrement les trois monothéismes fondés sur une Révélation, qui se définit justement comme la transmission d’une Loi, par une Parole et par des Ecritures.

Certes le monde a connu des sociétés où la justice était dictée par les prêtres. L’Eglise, au cours de son histoire, a elle-même institué des tribunaux spéciaux (Inquisition) pour condamner les hérétiques…

Certes, encore de nos jours, les lois de certains Etats s’inspirent des règles religieuses – implicitement ou explicitement. Le Président des Etats-Unis ne prête-t-il pas serment sur la Bible ?

Reste que là encore nous avons à faire à deux logiques, deux types de lois très différentes, s’opposant comme s’opposent la foi et la raison : la première est censée se situer au-delà de la seconde, la foi n’a pas besoin d’être justifiée par la raison, même si beaucoup de philosophe s’y sont essayés (cf. cours sur la religion, partie II).

Mais inversement, la raison n’a pas besoin de la foi pour s’exercer, par conséquent les lois humaines doivent pouvoir être justes sans entretenir une référence religieuse.

Les lois civiles restent fondamentalement distinctes des règles religieuses. La règle religieuse est par définition éternelle, dictée par Dieu ; la règle de droit est par définition temporelle, limitée dans le temps et dans l’espace, promulguée par les hommes seuls. Par ailleurs la loi religieuse définit les devoirs (unilatéralement) de l’homme envers Dieu ; la loi juridique définit les devoirs réciproques des hommes entre eux. Ce sont bien deux logiques radicalement différentes.

Si l’on prétendait appliquer des règles religieuses dans tous les domaines de la vie civile, l’on passerait indûment (du point de vue religieux lui-même) du dogme (légitime) au dogmatisme et au fanatisme.

On peut aussi considérer (doctrine du « théisme ») que Dieu, créateur du monde, ne s’occupe pas directement de la justice humaine…

Dans d’autres traditions (par ex. grecque ou romaine), la justice divine se présente plutôt sous la forme du Destin, qui assure à chaque mortel le sort qu’il mérite. Sous la plume du poète grec Sophocle, la justice divine apparaît comme une obligation absolue transcendant les lois humaines. Elle nous plonge dans le monde du “sacré” où règne une justice terrible et inviolable. Son célèbre personnage, Antigone, n’hésite pas en effet à contrer le roi Créon (représentant le droit terrestre), qui refuse au frère de celle-ci une digne sépulture. Antigone invoque le droit sacré d’enterrer les morts (« Loi qui n’est ni d’aujourd’hui ni d’hier, qui est éternelle et dont personne ne connaît l’origine ») et désobéit. Elle le paiera de sa vie.

Mais le respect du “sacré” n’implique pas forcément la religion. Bien sûr, donner une sépulture aux morts est un droit et un devoir « sacré » au sens religieux, si le salut « éternel » du défunt en dépend. Le respect d’une sépulture, le droit à la sépulture peut aussi bien marquer le respect pour la mémoire du défunt. Qu’il y ait des « choses sacrées », cela peut s’entendre simplement du point de vue moral, voire affectif. Les « Droits de l’Homme » sont présentés comme « sacrés » par leurs rédacteurs, etc.

1.2.0. • Les principes rationnels de la justice (Aristote, Ethique à Nicomaque, 4è s. av. J.-C.)

Remarque préliminaire au sujet du contexte culturel grec (et antique). La justice comme ordre et harmonie

Il est tout à fait vrai de prétendre que les philosophes ont toujours proposé une conception rationnelle de la justice, opposée à tout mythe et à toute croyance. Mais il est tout aussi vrai que, dans le contexte antique, toute « raison » et tout « bien » en général sont rapportés à une certaine « harmonie », ou à un certain « ordre » essentiel ; de sorte qu’est appelée juste une chose qui vit selon son être propre et qui se tient à sa place naturelle ; est dite injuste une chose qui s’en écarte. Et même si « techniquement », comme nous allons le voir avec Aristote, le principe d’égalité reste une clef pour le concept de justice, la pensée antique met plutôt en avant l’idée de hiérarchie et donc une certaine inégalité entre les êtres au service de l’harmonie universelle. Cette harmonie est à comprendre comme étant à la fois naturelle et rationnelle. Ainsi selon Platon la justice est respectée, dans une cité, lorsque les sages dirigent, lorsque les courageux leur obéissent, et lorsque le peuple travaille. Et de même au plan individuel, le juste est celui dont chaque faculté de l’âme occupe sa fonction propre, c’est-à-dire celui dont la raison soumet le courage et les passions. On peut donc parler d’un ordre rationnel parce que, dans chaque cas, l’ensemble doit être soumis à la raison. Mais l’on peut parler d’un ordre naturel parce que cet ordre dépasse la seule raison individuelle et va au-delà de la seule humanité. Dans le texte ci-dessous, Platon s’efforce de définir la justice par la détermination essentielle du propre et de l’impropre, jusqu’à la composition d’une parfaite harmonie.

PLATON, La République (livre IV, 443c-444b) - « SOCRATE : Alors, Glaucon, c’était donc là – et c’est pourquoi cela nous a été profitable – une sorte d’image de la justice, à savoir que celui qui est par nature cordonnier a raison de faire le cordonnier, et de ne faire rien d’autre, et celui qui est charpentier de faire des charpentes, et ainsi de suite.

GLAUCON : Oui, c’est ce qui apparaît. – Et à la vérité c’est bien quelque chose de tel, apparemment, qu’était la justice, non pas toutefois relativement au souci extérieur qu’on prend de ses propres affaires, mais relativement au souci intérieur, de ce qui concerne véritablement l’homme lui-même et ce qui est à lui : que l’homme juste ne laisse aucun des éléments en lui s’occuper des affaires d’autrui, ni les races qui sont dans son âme s’occuper de tout en empiétant les unes sur les affaires des autres, mais qu’il détermine bien ce qui lui est réellement propre, se dirige et s’ordonne lui-même, devienne ami pour lui-même, et harmonise ces parties qui sont trois, tout à fait comme les trois termes d’une harmonie (…) Il nomme sagesse la connaissance qui contrôle cette façon d’agir ; et il nomme au contraire action injuste celle qui à chaque fois détruit cette façon d’être, et manque de connaissance la croyance qui de son côté contrôle cette action. »

1.2.1. — le principe d’egalite. (Egalité et proportionnalité)

Et cependant, du point de vue philosophique, il s’agit toujours de renoncer au mythe et de fonder la justice en raison. C'est ce que fait Aristote dans L’Ethique à Nicomaque. La raison va chercher à établir une mesure, un équilibre - et non une exclusivité, un privilège fondé sur une croyance. L’idée de justice repose tout entière sur un rapport d’égalité entre deux termes : le juste est toujours le milieu par rapport à des extrêmes. Ce milieu détermine nécessairement deux parts égales, et c’est en cela que réside la justice. Aristote dit encore que la justice se situe au milieu entre l’injustice que l’on commet et celle que l’on subit. Il n’y a pas, d’un côté le juste, de l’autre l’injuste (comme le dogmatisme d'une justice absolue le stipulerait), mais aux deux côtés opposés est l’injuste, tandis que le juste est au milieu. La justice implique donc la justesse d’un certain rapport.

Cependant la seule égalité de deux termes ne suffit pas pour faire concevoir la justice. Pour passer de la justesse (mathématique) à la justice, il faut concevoir le rapport des hommes avec les choses et après coup redéfinir le rapport des hommes entre eux. L'idée même de justice s'applique aux hommes par rapport à ce qu’ils produisent ou ce qu’ils possèdent, ce qu’ils partagent ou ce qu’ils échangent (biens ou services). De sorte que la vraie justice s’établit, non avec deux, mais à l’aide de quatre termes (au minimum) : deux personnes et deux quantités de choses. Il faut une égalité des rapports entre des termes, et non une égalité simple des termes. Il s’agit d’une proportion, qui permet de dire par exemple : A (mon salaire) est à B (mon travail) ce que C (ton salaire) est à D (ton travail), et non d’un simple rapport comme A = B. La proportion est donc le vrai critère du juste.

Aristote distingue deux types de justice. Car si le principe de la justice consiste à réserver à chacun ce qui lui est dû, on peut choisir d’appliquer un principe d’égalité strict ou bien un principe plus proportionnel tenant compte du mérite, des qualités personnelles, etc. La mesure juste n’est pas seulement quantitative mais qualitative.

Aristote distingue d’abord une justice commutative, qui définit l’égalité des choses échangées d’un strict point de vu arithmétique, indépendamment des caractéristiques personnelles de chacun : à chacun revient exactement la même chose (le même cadeau, le même salaire, etc.), ou du moins des choses ayant la même valeur comptable. Le droit du commerce repose sur la justice commutative. Mais l’on voit bien que l’application en toutes circonstances d’un tel principe pourrait conduire à des… injustices.

C’est pourquoi Aristote distingue ensuite une justice distributive, non plus basée sur l’égalité stricte mais sur la proportionnalité : à chacun revient ce qui convient proportionnellement à sa valeur, son mérite, sa situation sociale, son efficacité, etc. (Cf. TD).

Le grand principe d’égalité reste pourtant présent dans les deux types de justice, même si les sociétés modernes, égalitaristes et matérialistes, ont clairement étendu le domaine de la justice commutative.

Après tout le fait que les revenus d’un médecin soient bien supérieurs à ceux d’un balayeur n’est pas tellement dû au mérite (le balayeur est méritant autant que le docteur), mais surtout au fait que le premier a investi beaucoup d’argent dans ses études et en attend légitimement un retour sur investissement. Il se peut aussi que son temps de travail soit bien supérieur à celui de l’employé… Pure logique arithmétique par conséquent.

Parfois l’Etat pratique une justice redistributive, lorsqu’il tente de corriger les inégalités naturelles (le fait de naître handicapé par ex.) ou sociales (appartenir à un milieu défavorisé) : on appelle cela la « ségrégation positive » (ségrégation = séparer des personnes ou des groupes sociaux). L’Etat décide d’apporter un « coup de pouce » à certaines catégories d’étudiants par exemple pour leur permettre d’intégrer les Grandes Ecoles, même s’ils n’ont pas obtenu les meilleures notes aux examens, en les dispensant du concours d’entrée. On établit alors des « quotas » d’admission en fonction de différents critères essentiellement sociaux (l’origine géographique, les revenus des parents…), ce qui revient à assumer une certaine injustice (il s’agit d’un privilège) …pour rétablir en fait une certaine égalité ! Mais l’on voit bien que ceci relève de choix clairement politiques, d’ailleurs en ce sens toujours discutables.

En matière de justice distributives, les critères du mérite et celui de l’efficacité semblent s’opposer. Le philosophe utilitariste anglais John Stuart Mill (19è) affirme qu’il est impossible de départager ces deux principes, autrement qu’en faisant appel à un autre principe, celui de l’utilité sociale, et une finalité constante : le maximum de bonheur pour tous. Le mérite correspond à un argument moral, le rendement à un argument économique, l’utile social est une synthèse des deux : c’est à la société de fixer la bonne mesure entre l’intérêt individuel et l’intérêt collectif, en sachant que les deux sont liés.

MILL (John Stuart), L’Utilitarisme, chap. 5, 19è « Dans une entreprise, est-il juste ou non que le talent ou l’habileté donnent droit à une rémunération plus élevée ? Ceux qui répondent négativement à la question font valoir l’argument suivant : celui qui fait ce qu’il peut a le même mérite et ne doit pas, en toute justice, être placé dans une position d’infériorité s’il n’y a pas faute de sa part ; les aptitudes supérieures constituent déjà des avantages plus que suffisants, par l’admiration qu’elles excitent, par l’influence personnelle qu’elles procurent, par les sources intimes de satisfaction qu’elles réservent, sans qu’il faille y ajouter une part supérieure des biens de ce monde ; et la société est tenue, en toute justice, d’accorder une compensation aux moins favorisés, en raison de cette inégalité injustifiée d’avantages plutôt que de l’aggraver encore. A l’inverse, les autres disent : la société reçoit davantage du travailleur dont le rendement est supérieur ; ses services étant plus utiles, la société doit les rémunérer plus largement ; une part plus grande dans le produit du travail collectif est bel et bien son œuvre ; la lui refuser quand il la réclame, c’est une sorte de brigandage. S’il doit seulement recevoir autant que les autres, on peut seulement exiger de lui, en toute justice, qu’il produise juste autant, et qu’il ne donne qu’une quantité moindre de son temps et de ses efforts, compte tenu de son rendement supérieur. Qui décidera entre ces appels à des principes de justice divergents ? La justice, dans le cas en question, présente deux faces entre lesquelles il est impossible d’établir l’harmonie, et les deux ont choisi les deux faces opposées ; ce qui préoccupe l’un, c’est de déterminer, en toute justice, ce que l’individu doit recevoir, ce qui préoccupe l’autre, c’est de déterminer, en toute justice, ce que la société doit donner. Chacun des deux, du point de vue où il s’est placé, est irréfutable et le choix entre ces points de vue, pour des raisons relevant de la justice, ne peut qu’être absolument arbitraire. C’est l’utilité sociale seule qui permet de décider entre l’un et l’autre. »

Afin de remédier à l’incertitude et à l’arbitraire que laisse planer l’utilitarisme de Mill, certains philosophes comme l’américain Rawls, au 20è siècle, ont rappelé – tout en préservant le concept d’utilité commune, ils reviennent à une conception plus contractualiste (cf. Rousseau) - que l’égalité des droits n’était pas négociable, à la différence de l’égalité des biens (richesse) et des prérogatives (responsabilités), à condition que celles-ci toutefois restent accessibles à chacun, et que, en matière d’inégalités économiques, chacun au final puisse en tirer bénéfice.

RAWLS John, Théorie de la justice (1971) - « Mon but est de présenter une conception de la justice qui généralise et porte à un plus haut niveau d’abstraction la théorie bien connue du contrat social telle qu’on la trouve, entre autres, chez Locke, Rousseau et Kant. (…)

En premier lieu : chaque personne doit avoir un droit égal au système le plus étendu de libertés de base égales pour tous qui soit compatible avec le même système pour les autres. En second lieu : les inégalités sociales et économiques doivent être organisées de façon que, à la fois l’on puisse raisonnablement s’attendre à ce qu’elles soient à l’avantage de chacun et qu’elles soient attachées à des positions ouvertes à tous.

Ainsi, nous distinguons entre les aspects du système social qui définissent et garantissent l’égalité des libertés de base pour chacun et les aspects qui spécifient et établissent des inégalités sociales et économiques. Or, il est essentiel d’observer que l’on peut établir une liste de ces libertés de base. Parmi elles, les plus importantes sont les libertés politiques (droit de vote et d’occuper un poste public), la liberté d’expression, de réunion, la liberté de pensée et de conscience ; la liberté de la personne qui comporte la protection à l’égard de l’arrestation et de l’emprisonnement arbitraires, tels qu’ils sont définis par le concept de l’autorité de la loi. Ces libertés doivent être égales pour tous d’après le premier principe. Le second principe s’applique, dans la première approximation, à la répartition des revenus et de la richesse et aux grandes lignes des organisations qui utilisent des différences d’autorité et de responsabilité. Si la répartition de la richesse et des revenus n’a pas besoin d’être égale, elle doit être à l’avantage de chacun et, en même temps, les positions d’autorité et de responsabilité doivent être accessibles à tous. On applique le second principe en gardant les positions ouvertes, puis, tout en respectant cette contrainte, on organise les inégalités économiques et sociales de manière à ce que chacun en bénéficie.

1.2.2. — le principe de legalite

Tandis que l’égalité (ou la proportionnalité) est un principe dont on s’inspire pour définir des valeurs, des normes et des lois, la légalité est un principe qui s’applique aux actes des citoyens, et à leur conformité justement avec la loi.

Inutile de prétendre fonder la justice en dehors de tout rapport à la loi, sauf à vouloir reproduire socialement la "loi de la nature" (hypothèse déjà exclue). D'ailleurs il faut se méfier de certains aspects du grand principe d’égalité. Si on l’appliquait systématiquement, cela conduirait la plupart du temps à répondre “œil pour œil, dent pour dent” à tout dommage subi, principe qui nous ramènerait à la vengeance.

Il faut donc compléter avec Aristote : « est dite juste une action conforme aux lois existantes ». L’égalité se prouve d’abord devant la loi : la loi est la même pour tous... les citoyens. Reste que, selon Aristote, philosophe de l'Antiquité, tous les hommes ne sont pas et ne doivent pas être "citoyens", car il voit encore des différences de nature entre les hommes, et justifie de cette manière l'esclavage. C'est pourquoi l'ajout de "droits naturels" (= humains et universels) devra s'imposer, mais pas avant l'époque moderne. Nous allons y venir.

De toute façon n’excluons pas la possibilité qu’existent des lois foncièrement injustes ! Cette question sera posée et traitée dans la partie IV.

1.2.3. — le principe d'équité

Si les lois semblent parfois contestables, bien souvent c’est moins à cause de leur immoralité qu’en raison de leur nécessaire généralité, qui peut les rendre inapplicables dans certains cas particuliers. Les lois sont par nature générales alors que les situations, les actes sont toujours particuliers. On ne peut donc pas appliquer « automatiquement » la loi. La solution se trouve alors, selon Aristote, dans un principe supplémentaire, différent de la loi et la complétant, qui est l’équité. “La nature propre de l’équité consiste à corriger la loi, dans la mesure où celle-ci se montre insuffisante, en raison de son caractère général” (Aristote). L’agent de l’équité n’est autre que le juge, lequel adapte (ou « interprète ») plus ou moins intelligemment la loi aux cas particuliers. Un jugement équitable tient compte par conséquent à la fois de la loi et de la réalité des circonstances.

1.3.4. — La vertu

Finalement, en tant que vertu civique, la justice est alors selon Aristote « une disposition à accomplir des actions qui produisent et conservent le bonheur, et les éléments de celui-ci, pour une communauté politique ». Cette vertu civique s’applique subjectivement, au citoyen (« vertueux » lorsqu’il respecte la loi), et objectivement, à la loi elle-même, lorsqu’elle est bonne.

TRANSITION - Les théories de la justice les plus rationnelles de l’Antiquité, comme celle d’Aristote, n’en restent pas moins inadmissibles telles quelles pour notre époque. Elles ne tiennent pas compte des valeurs humanistes qui fondent notre droit et qui composent ce que l’on appelle le « Droit naturel », ou plus récemment « les Droits de l’homme ». Par exemple, elles n’ont pas suffi à interdire l’esclavage durant l’Antiquité parce qu’on admettait des différences de valeur et même « de nature » entre les êtres humains (hommes/femmes, adultes/enfants, etc.).

2.0.0. – LE DROIT NATUREL ET LES DROITS DE L’HOMME

2.1.0. • « Droit naturel » : un concept ambigu mais nécessaire 

1)      Ambiguïté de cette notion

- L’expression de « droit naturel » est aussi ambiguë que peut l’être celle de « nature ». Celle-ci, en général, signifie soit 1° la nature extérieure, physique ou biologique, les choses telles quelles ; soit 2° la nature propre d’une chose, c’est-à-dire son principe, son essence, son caractère propre. Donc pareillement, il ne faut pas confondre le « droit naturel » au sens moderne, ensemble des principes et des valeurs conformes à la nature de l’homme, et d’autre part les « lois de la nature » extérieure, qu’elles soient physiques ou biologiques (sélection naturelle, etc.). Les principes du Droit naturel ne sont "naturels" que pour l'homme et pour sa "nature" propre

- Certes le concept de « droit naturel » existe depuis l’antiquité, où il est bien question d’une mystérieuse Loi naturelle, comme on l’a vu avec l’histoire d’Antigone. Et d’ailleurs Aristote y fait explicitement allusion :

ARISTOTE, Rhétorique, 1373b - « Par loi j’entends d’une part la loi particulière, de l’autre la loi commune ; par loi particulière, celle qui, pour chaque peuple, a été définie relativement à lui ; et cette loi est tantôt non écrite, tantôt écrite ; par loi commune j’entends la loi naturelle. Car il y a une justice et une injustice dont tous les hommes ont comme une divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n’existe entre eux aucune communauté ni aucun contrat ; c’est évidemment, par exemple, ce dont parle l’Antigone de Sophocle, quand elle affirme qu’il était juste d’enfreindre la défense et d’ensevelir Polynice ; car c’était là un droit naturel : « Loi qui n’est ni d’aujourd’hui ni d’hier, qui est éternelle et dont personne ne connaît l’origine. » »  

- Sauf qu’entre la conception antique d’Aristote et celle des auteurs modernes du 16è, 17è, ou 18è siècle, est intervenue une religion qui a profondément modifié la conception de la nature humaine, et même en général de la « nature ». Une vision plus égalitaire de la « créature » humaine se substitue aux hiérarchies (censées être « justes » et « harmonieuses ») du monde antique. Par ailleurs l’être humain – créé par Dieu « à son image » - n’est plus considéré comme un être naturel au même titre que les autres. De ce fait, pour des auteurs chrétiens, le « droit naturel » qui s’applique à l’homme, ou plutôt qui provient de sa nature propre, ne relève pas tout à fait d’une unique et suprême Loi naturelle, comme le disait Cicéron, où il suffirait de « vivre en conformité avec la nature » pour être juste et vertueux. Il faut plutôt qu’il fasse droit à la nature également spirituelle de l’homme, à son âme immortelle, à sa liberté, à sa dignité toute spéciale.

- Pour finir nous rencontrons un autre embarras… Ces droits naturels, censés protéger la dignité humaine, pourquoi les rencontrons-nous si peu souvent dans les Etats, pourquoi sont-ils si bien cachés ? En effet ce qui pourrait nous amener à douter de leur existence, c’est qu’en fait on ne les observe nulle part : ce que l’on constate, au contraire, c’est l’extrême diversité des lois et des coutumes d’un pays à l’autre comme le signalait Montaigne dans le texte que nous avons lu en introduction. Et cependant Montaigne écrivait, on s’en souvient, « Je ne puis me contenter d’un jugement aussi flexible » et il en appelait à la philosophie.

Là où Pascal, conscient de la corruption humaine et pétri de religion, ne semble plus faire confiance à aucune nature et s’en remet à la justice divine :

PASCAL Blaise (1623-1662), Pensées, éd. Brunschvicg, § 294 - « Plaisante justice qu’une rivière borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà. Ils confessent que la justice n’est pas dans ces coutumes, qu’elle réside dans les lois naturelles, connues en tout pays. Certainement ils le soutiendraient opiniâtrement, si la témérité du hasard qui a semé les lois humaines en avait rencontré au moins une qui fût universelle ; mais la plaisanterie est telle, que le caprice des hommes s’est si bien diversifié, qu’il n’y en a point. Le larcin, l’inceste, le meurtre des enfants et des pères, tout a eu sa place entre les actions vertueuses. (…) Il y a sans doute des lois naturelles ; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu. »

2)      Utilité de cette notion

Quoi qu’il en soit, si les droits naturels sont si peu évidents et si peu appliqués, c’est qu’ils attendent peut-être d’être déclarés (comme « naturels ») par les hommes, comme ce sera le cas pour les fameux « Droits de l’homme et du citoyen ».

Cette notion de « droit naturel » conserve donc un triple intérêt.

1° Elle permet de séparer le droit humain du droit religieux. En le nommant « naturel », on le préserve et on le distingue du « surnaturel ».

2° Elle permet de séparer un ensemble de valeurs que l’on juge immuables et universelles, des lois écrites « positives » (appartenant à un pays donné à une époque donnée), extrêmement diverses et parfois contradictoires, voire injustes. Bref, le droit naturel est un idéal. Or si les lois réelles et positives ne sont pas idéales, ceux qui les conçoivent visent bien un idéal ou un « mieux possible ».

3° Enfin il vaut toujours mieux se référer à des principes rationnels philosophiques, universels, plutôt qu'à des coutumes plus ou moins brutales et archaïques, presque toujours inégalitaires (misogynie, par exemple).

Si l'on ne peut lui accorder un crédit absolu, au nom du fait que le droit (positif) peut bien se justifier par sa propre nécessité historique, sans forcément faire référence à des valeurs immuables, il n'en demeure pas moins que cette notion de Droit naturel a sa propre valeur, et justement lui aussi sa propre nécessité historique.

3)      Développements

Au XX^è siècle un philosophe comme Léo Strauss revendique et défend encore le concept de droit naturel.

STRAUSS Léo, Droit naturel et histoire, 1953 - « Rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est positif, autrement dit que le droit est déterminé exclusivement par les législateurs et les tribunaux des différents pays. Or, il est évident qu’il est parfaitement sensé et parfois même nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes. En passant de tels jugements, nous impliquons qu’il y a un étalon du juste et de l’injuste qui est indépendant du droit positif et lui est supérieur : un étalon grâce auquel nous sommes capables de juger le droit positif. Bien des gens aujourd’hui considèrent que l’étalon en question n’est tout au plus que l’idéal adopté par notre société ou notre “civilisation” tel qu’il a pris corps dans ses façons de vivre ou ses institutions. Mais, d’après cette même opinion, toutes les sociétés policées ont leur idéal, les sociétés cannibales pas moins que les sociétés policées. Si les principes tirent une justification suffisante du fait qu’ils sont reçus dans une société, les principes du cannibale sont aussi défendables et aussi sains que ceux de l’homme policé. De ce point de vue, les premiers ne peuvent être rejetés comme mauvais purement et simplement. Et puisque tout le monde est d’accord pour reconnaître que l’idéal de notre société est changeant, seule une triste et morne habitude nous empêcherait d’accepter en toute tranquillité une évolution vers l’état cannibale. S’il n’y a pas d’étalon plus élevé que l’idéal de notre société, nous sommes parfaitement incapables de prendre devant lui le recul nécessaire au jugement critique. Mais le simple fait que nous puissions nous demander ce que vaut l’idéal de notre société montre qu’il y a dans l’homme quelque chose qui n’est point totalement asservi à sa société. »

Le philosophe anglais John Locke (17è s.) a fourni l’une des versions les plus élaborées et les plus modernes de cette doctrine du droit naturel : il place l’individu au centre de sa réflexion et au cœur du droit naturel. Pour lui le droit naturel est la reconnaissance par l’Etat des droits personnels naturellement possédés par chacun, dont le droit à la propriété.

La révolution américaine (déclaration d’Indépendance de 1776 et Constitution de 1787) s’inspire directement de ces principes.

Selon Thomas Jefferson (Président des USA entre 1801-1809 et l’un des principaux rédacteurs de la Constitution), tous les hommes sont créés égaux et par conséquent dotés de certains droits inaliénables (vie, liberté, propriété et recherche du bonheur). Le but d’un gouvernement est uniquement d’assurer ces droits. Il ne faut pas confondre les droits politiques (qui peuvent être garantis par la Constitution) et les droits naturels, qui ne peuvent être abolis (c'est ainsi que le IXe amendement à la Constitution des États-Unis stipule : « L'énumération de certains droits dans la Constitution ne pourra être interprétée comme déniant ou restreignant d'autres droits conservés par le peuple. »).

De même, sans les notions de "nature humaine" et de "droit naturel", jamais une "Déclaration des Droits de l'Homme" n'aurait vu le jour (puisqu’aussi bien l’on peut retrouver ces expressions dans le texte)...

2.2.0. • La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (1789)

2.2.1. — contenu de la declaration des droits de l'homme

Comme on l'a dit, ce sont les principes mêmes qui s’attachent à la nature humaine, classiquement définie par la Raison, la Conscience, la liberté. Les lois réelles doivent donc s’inspirer d’un idéal qui est la Raison et la Conscience morale. Ce sont ces principes mêmes que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1798) met en avant, en y ajoutant le droit naturel à la sécurité et à la propriété. Ceci est conforme aux exigences naturelles de l’homme en tant qu’être doué de raison, de conscience, d’imagination et de sensibilité.

La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (1789) (extraits)

 "Les Représentants du Peuple Français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution, et au bonheur de tous. En conséquence, l’Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Être Suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen.

Article premier

Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

Article II

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression.

Article XI

La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme (…).

Article XVII

La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé (…).

2.2.2.- LA CRITIQUE DE MARX

Ce texte a été vivement critiqué par Karl Marx qui n’y voit que l’auto-justification d’un pouvoir bourgeois, essentiellement égoïste, et surtout une conception étriquée de la liberté, uniquement centrée sur la propriété.

MARX Karl, La Question juive, 1843 - « La liberté est donc le droit de faire et d’entreprendre tout ce qui ne nuit à aucun autre. La frontière à l’intérieur de laquelle chacun peut se mouvoir sans être nuisible à autrui est définie par la loi, de même que la limite de deux champs est déterminée par le palis. Il s’agit de la liberté de l’homme en tant que monade isolée, repliée sur elle-même. (…) L’application pratique du droit à la liberté est le droit humain à la propriété privée. En quoi consiste le droit de l’homme à la propriété privée ? (…) Le droit de l’homme à la propriété privée est donc le droit de jouir et de disposer de sa fortune arbitrairement (à son gré), sans se rapporter à d’autres hommes, indépendamment de la société, c’est le droit à l’égoïsme. Cette liberté individuelle-là, de même que son application, constituent le fondement de la société bourgeoise. A chaque homme elle fait trouver en l’autre homme, non la réalisation, mais au contraire la limite de sa liberté. (…) La sûreté est le concept social suprême de la société bourgeoise, le concept de la police, selon lequel toute la société n’est là que pour garantir à chacun de ses membres la conservation de sa personne, de ses droits et de sa propriété. Par le concept de sûreté la société bourgeoise ne s’élève pas au-dessus de son égoïsme. La sûreté est au contraire la garantie de son égoïsme. Aucun des droits dits de l’homme ne dépasse donc l’homme égoïste, l’homme tel qu’il est comme membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire un individu replié sur lui-même, sur son intérêt privé et son bon plaisir privé, et séparé de la communauté. »

2.3.0. – Le Droit n’est pas la Morale

Même si la morale n'est évidemment pas étrangère au droit naturel, ni sans doute au droit positif, le droit ne doit pas se confondre avec la morale. Le "juste" serait confondu avec le "bien", et il s’y mêlerait potentiellement des aspects affectifs. Le droit serait alors trop idéaliste et exagérément punitif. La morale dicte ce qui est bien et ce qui est mal, elle n’a guère le sens du compromis ; tandis que la justice, au contraire, recherche sans cesse l’équilibre et la mesure (voir plus haut). Ces deux notions sont différentes, en ceci que le bien moral concerne la personne tandis que la justice s’applique d’abord à la société.

Le principe du droit (qu'il soit naturel ou positif) est essentiellement objectif, et sa transmission est un fait de culture voire de civilisation, tandis que le principe de la morale reste subjectif, au sens où même si les principes moraux sont eux-mêmes rationnels et universels, leur application ne dépend que de la bonne volonté (Kant) et du sens du devoir des individus.

Les principes universels des Droits de l’hommes, héritiers de la réflexion philosophique sur les droits naturels, ne sont pas exactement des principes moraux : par exemple il n’est pas écrit dans ce texte que nous devons « aimer » (respecter) notre prochain, qu’il faut être généreux, ou que la fidélité est un bien, etc.

En ce qui concerne le droit positif, tout ce qui est immoral n’est pas illégal : par exemple on peut considérer que fréquenter une prostituée pour un homme marié, ce n’est pas très moral… mais cela ne tombe pas pour autant sous le coup de la loi (en tout cas pas davantage que si l’homme n’était pas marié). Et tout ce qui est moral n’est pas forcément légal…

Il y a bien cependant un rapport entre le droit et la morale : simplement au sens où le premier devoir moral, c’est de respecter la loi

Mais ne soyons pas trop naïfs, ce n’est pas toujours par devoir moral que les citoyens obéissent à la loi, mais bien plus souvent par la crainte du châtiment. Tout ce que le droit demande, c’est qu’on agisse conformément à la loi (même en réchignant) ; tandis que la morale demande que l’on agisse par devoir, en approuvant la loi.

Dans sa République, Platon raconte la fable du berger Gygès qui découvre un jour un anneau magique permettant de devenir invisible. Grâce à cet anneau, Gygès est soudain libre de commettre tous les forfaits et injustices possibles et imaginables pour acquérir richesse et pouvoir : et c’est bien ce qu’il fait, alors même qu’il avait la réputation d’être juste ! Conclusion : aucune bonté « naturelle » ni aucune moralité ne tiendrait si nous avions la capacité de commettre l’injustice impunément. Conception pessimiste de l’homme, mais réaliste…

Montesquieu disait que les sujets obéissent par crainte dans une tyrannie, par le sentiment de l’honneur dans une monarchie, et enfin par vertu dans une république. La vertu n’étant rien d’autre ici que le « sens du devoir » (devoir de voter par exemple), on peut effectivement lui accorder une dimension morale

A moins que l’intérêt commun bien senti, c’est-dire rationnellement compris, ne soit tout simplement la clef du principe subjectif (devenant objectif par là-même) de l’obéissance aux lois. (Voir cours sur Le Devoir)

3.0.0. – QU’EST-CE QUI CARACTERISE (ET LEGITIME) LES LOIS (DROIT POSITIF) ?

Quelque soit l’intérêt philosophique des principes dits du « droit naturel », il n’est reste pas moins qu’il convient de distinguer droit naturel et droit positif, parce que ce dernier obéit à une logique qui lui est propre (le contrat) et parce que les lois sont autre chose que des principes... Jean-Jacques Rousseau est l’un des philosophes modernes qui se sera le plus affranchi de la notion de droit naturel, grâce à sa théorie du « contrat ». Examinons déjà les rapports complexes et ambigus entre la force et le droit.

3.1.0. • Le Droit et la force

3.1.1. — le droit contre la force, en principe

Rousseau explique bien que, en principe, la force ne peut fonder le droit. L’expression même « droit du plus fort » est contradictoire. Car aucune force n’est véritablement durable, or le droit se définit par sa stabilité :

ROUSSEAU J. Jacques, Du contrat social, livre I, chap. 3 - « Le plus fort n’est jamais assez fort pour être toujours le maître, s’il ne transforme sa force en droit et l’obéissance en devoir. De là le droit du plus fort ; droit pris ironiquement en apparence, et réellement établi en principe. Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot ? La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ; c’est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir ?

Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu’il n’en résulte qu’un galimatias inexplicable. Car sitôt que c’est la force qui fait le droit, l’effet change avec la cause ; toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu’on peut désobéir impunément on le peut légitimement, et puisque le fort a toujours raison, il ne s’agit que de faire en sorte qu’on soit le plus fort. Or qu’est-ce qu’un droit qui périt quand la force cesse ? S’il faut obéir par force on n’a pas besoin d’obéir par devoir, et si l’on n’est plus forcé d’obéir on n’y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n’ajoute rien à la force ; il ne signifie ici rien du tout.

Obéissez aux puissances. Si cela veut dire, cédez à la force, le précepte est bon mais superflu, je réponds qu’il ne sera jamais violé. Toute puissance vient de Dieu, je l’avoue ; mais toute maladie en vient aussi. Est-ce à dire qu’il soit défendu d’appeler le médecin ? Qu’un brigand me surprenne au coin d’un bois : non seulement il faut par force donner la bourse, mais quand je pourrais la soustraire suis-je en conscience obligé de la donner ? Car enfin le pistolet qu’il tient est aussi une puissance.

Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu’on n’est obligé d’obéir qu’aux puissances légitimes. »

Critiquer la force et la « puissance » naturelle pour lui opposer le droit strict, était une position originale et courageuse à une époque où l’on tentait toujours de justifier la domination politique et sociale (des nobles, des riches, des mieux armés) par l’évocation de la puissance naturelle, elle-même soi-disant expression de la puissance divine (c’est le sens de l’expression « toute puissance vient de Dieu »). Des duels pouvaient être organisés, par des tribunaux, où le vainqueur était déclaré « juste » !

3.1.2. — la droit avec la force, en fait

Mais si la force n’est pas le fondement ni le principe du droit, elle reste liée à lui au moins de trois manières.

1) Il ne faut pas se cacher que l’instauration du droit se fait originellement par la force et même dans la violence. Dans un premier temps, c’est bien le plus fort, de fait, qui décide que son pouvoir ou sa domination va devenir ...le Droit. "Ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste" écrit Blaise Pascal dans un texte célèbre :

PASCAL Blaise, Pensées, § 298 - « Il est juste que ce qui est juste soit suivi, il est nécessaire que ce qui est le plus fort soit suivi. La justice sans la force est impuissante ; la force sans la justice est tyrannique. La justice sans force est contredite, parce qu’il y a toujours des méchants. La force sans la justice est accusée. Il faut donc mettre ensemble la justice et la force, et pour cela faire que ce qui est juste soit fort ou que ce qui est fort soit juste.

La justice est sujette à dispute. La force est très reconnaissable et sans dispute. Ainsi on n’a pas pu donner la force à la justice, parce que la force a contredit la justice et a dit qu’elle était injuste, et a dit que c’était elle qui était juste. Et ainsi ne pouvant faire que ce qui était juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste. »

Blaise Pascal, Pensées, § 298

La force du droit n’est bien souvent instaurée qu’en faisant cesser une situation de violence et d’injustice. Il n'y a aucune raison pour qu'un tyran sanguinaire se laisse déposséder du pouvoir pacifiquement. Il faut bien déloger l'injuste par la force. Dans les westerns hollywoodiens, il n’est pas que le héros, avant de devenir shérif respecté de tous – arborant fièrement l’insigne de la loi - ne soit d’abord un simple « justicier » montrant une conception très personnelle et très expéditive de la « justice » ; dans tous les cas, il faut bien qu’il soit plus fort et plus impitoyable que les bandits eux-mêmes. A la violence, dans un premier temps, répond donc une autre violence. C’est souvent le cas des Révolutions (qui instaurent un nouvel état de droit, à la différence des simples révoltes ou insurrections) : elles sont rendues nécessaires par un état de violence ou d'injustice, mais elles peuvent difficilement éviter elles-mêmes les violences, parfois gratuites, supposément symboliques (décapiter un roi par exemple…), voire instaurer une période de « terreur » post-révolutionnaire…

2) Le Droit, une fois qu'il est instauré, devient une légitimation de la force légale. C'est-à-dire que les gouvernants ont désormais le droit, de par la loi, d'exercer la force (les « forces de l'ordre »). Pour les monarchistes autoritaristes comme Hobbes (17è), le Souverain qui détient l’usage de la force ne peut en aucun cas être contesté, même si cela dépasse les limites du droit, car rien ne serait pire que le désordre et l’anarchie d’une part, et puisqu’il est lui-même l’auteur de la loi d’autre part. Les républicains et les démocrates, au contraire, mettront des limites à cet usage de la force, et feront en sorte que la justice puisse contrôler les gouvernants (système américain). Les révolutionnaires iront plus loin en semant le doute sur la légitimité et le droit des gouvernants : Karl Marx (voir plus loin) pense que le Droit est l’expression de la puissance de la classe sociale dominante (la bourgeoisie) dont il traduit les volontés, donc les avantages.

Ce qui sûr c’est que, depuis qu’il existe des Etats, entre les trois pouvoirs – exécutif, judiciaire, législatif – le premier semble de loin le plus puissant, et semble même résumer à lui tout seul le concept de « pouvoir »… D’une part il mord largement sur le législatif (décrets du Roi, ordonnances du Président…), d’autre part c’est à lui que revient de toute façon le « monopole de la violence physique légitime » (Max Weber).

Les Etats modernes se sont dotés d’outils juridiques sophistiqués pour se permettre de faire régler, en toute légalité, une certaine forme de terreur (où l’on peut toujours voir les ferments d’un abus de pouvoir) lorsque les circonstances l’exigent. La Constitution française de 1958 précise dans son article 16 ce qu’elle entend par « état d’exception », et l’on voit qu’il s’agit bien d’un privilège du président :

Constitution française, 1958 - « Article 16 - « Article 16 - Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances, après consultation officielle du Premier ministre, des présidents des assemblées ainsi que du Conseil constitutionnel. Il en informe la Nation par un message. Ces mesures doivent être inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission. Le Conseil constitutionnel est consulté à leur sujet. Le Parlement se réunit de plein droit. L’Assemblée nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels. »

3) Enfin le Droit, spécialement le "droit pénal", ne peut pas s'appliquer sans utiliser la force, parce qu'il est également dans la nature du Droit de prévoir des peines et de les appliquer. C'est ce qu'on appelle l'aspect "coercitif" (punitif) du droit, la répression des infractions par la force. Non seulement le droit utilise la force pour réprimer, mais il inflige le « mal » et la souffrance (la « peine ») à ceux qui enfreignent la loi.

Les "forces de l'ordre" utilisent une forme de violence légale (autorisée dans certaines limites) qu'on appelle la "contrainte physique" : stopper les délinquants, les placer en détention, etc. Généralement cela ne se fait pas en douceur, même si en principe « faire usage de la force » ne signifie pas « être violent »…

Le mode de punition moderne le plus répandu est la privation de liberté, la prison. Cela concorde avec l’idée que l’on se fait, à l’époque moderne, de la nature morale de l’infraction : celle-ci consiste à ne pas bien user de sa liberté ; la peine (morale d’abord, physique ensuite) consiste donc en une privation temporaire de liberté (temporaire car la liberté reste un droit humain essentiel, donc l’enfermement à perpétuité serait une sorte de contradiction). Alors qu’autrefois le supplice (châtiment corporel) était la forme de sanction privilégiée : l’on châtiait moins l’acte commis par une personne que le mal lui-même incarné dans une créature supposément mauvaise.

Le droit pénal pose de nombreux problèmes philosophiques, à commencer bien entendu par la question de la peine de mort (à débattre).

Ou encore : la prison est-elle juste, voire utile (à débattre) ?

Mais à quoi servent les peines et les châtiments, quelle que soit leur nature ? Comment les justifier ? Voici quelques éléments pour un débat…

On peut avancer plusieurs raisons pour justifier le châtiment : (1) la dissuasion : la connaissance du châtiment qu’ils encourent dissuade les futurs criminels ; (2) la protection physique des membres de la société (en cas de peines de prison ou de peines de mort) ; (3) la rééducation du délinquant ; (4) la réparation, c’est-à-dire la satisfaction symbolique que retirent les victimes de savoir que le coupable est puni. Les trois premières justifications sont d’ordre pratique. Si la troisième raison est bien éducative, seule la quatrième est véritablement d’ordre moral. Nietzsche va jusqu’à écrire : « Le châtiment a pour but d’améliorer celui qui châtie, – tel est l’ultime refuge des défenseurs du châtiment. » De son côté, Hegel avance que le châtiment, par exemple la peine de mort, est le seul moyen de rendre sa dignité au coupable : car le punir, c’est reconnaître sa responsabilité et sa liberté, donc son humanité, le fait que c’est un sujet moral ; le pardonner en revanche, le priver de sa punition, par exemple au nom de déterminismes sociaux ou psychologiques, c’est lui dénier sa responsabilité… Pardonner, c’est-à-dire exiger moins des autres que de moi-même, n’est-ce pas une manière de considérer que je suis supérieur à eux ?

Question annexe : la peine peut-elle être thérapeutique (pour les malades mentaux) ?

3.2.0. • La légitimation du Droit par le contrat

Mais si le droit et le pouvoir politique sont toujours, dans les faits, le résultat plus ou moins heureux, plus ou moins équilibré d’un certain rapport de force (entre l’Etat et la société civile), il n’en demeure pas moins que le principe du droit (et donc sa légitimation) est ailleurs : il résiderait dans le contrat.

3.2.1. — le principe du contrat.

Le Droit repose en son essence sur le principe du contrat, lequel s’oppose à la violence et à la force puisqu’il consiste en un accord librement consenti entre deux ou plusieurs parties. C'est un accord qui en même temps, bien sûr, nous oblige les uns les autres. Il y a d’abord un contrat implicite que Rousseau appelle "Contrat social", en fait un contrat moral qui lie tous les membres d'une société, par lequel chacun accepte de limiter voire d'abandonner sa liberté naturelle au profit de la liberté civile, liberté de tous. Les lois, les interdits servent évidemment à limiter les libertés, mais en contrepartie à garantir les libertés publiques. Selon Rousseau, le Droit et la Constitution d'un Etat – c’est la face explicite du Contrat - sont l'émanation de la volonté générale, elle-même exprimée démocratiquement.

3.2.2. — liberte, egalite, fraternite : le contrat republicain

Le contrat social que nous reconnaissons implicitement en tant que citoyens d'une République s’articule autour de trois valeurs essentielles : "Liberté, Egalité et Fraternité".

- Egalité : un contrat passé entre deux personnes implique la réciprocité, ce qui vaut pour l’un vaut pour l’autre ; toutes deux sont également obligées par le contrat passé. Rappelons le principe de l'égalité devant la loi.

- Liberté : un contrat se passe nécessairement entre deux personnes libres. En République, la liberté s'applique au Citoyen et définit sa souveraineté.

Du point de vue du Droit et de son histoire, il faut distinguer deux niveaux de liberté.

1° On peut dire que la liberté est de plus en plus défendue par le Droit, parce que celui-ci n’a cessé de se laïciser, c’est-à-dire de se dégager de toute tutelle ou autorité, notamment religieuse : il devient libre lui-même.

2° On peut dire que, historiquement, le Droit protège de plus en plus la liberté individuelle, car la laïcisation va de pair avec l’individualisation : à l’époque moderne, le Droit est devenu un droit de la personne (au moyen-âge par exemple, on jugeait la faute davantage que la personne fautive ; d’où la non-individualisation des peines, l’absence de considérations pour les “circonstances atténuantes”, le fait un peu absurde qu’on puisse juger des animaux, voire des objets…

- Fraternité : Comment faut-il comprendre ce terme de "fraternité" ? N'est-ce qu'un mot, un principe moral, un "bon sentiment", un héritage chrétien ? En tout cas cela donne-t-il des obligations particulières aux citoyens, à l'Etat et à la Justice, précisément une obligation de solidarité…

3.2.3. — la transparence et la publicité DU CONTRAT

 Il existe enfin un critère très important, que l’on ne doit jamais oublier car il est inhérent à tout contrat : c’est le caractère transparent, c’est-à-dire public, du contrat. Rien ne doit être caché ou dissimulé dans un contrat. En matière juridique, cela se traduit par cet adage très ancien, "loi de toute les lois" en quelque sorte : nul n'est censé ignorer la loi. Cela signifie qu’une personne ne peut jamais plaider devant un juge, ou devant un policier, son ignorance de la loi pour tenter de se disculper.

Ce qui n’est pas si évident car, après tout, qui connait avec précision l’intégralité des lois de son pays ? Cette ignorance peut certes refléter un désintérêt coupable des citoyens, mais elle peut aussi être provoquée par un difficile accès aux normes ; difficulté, obscurité ou opacité des textes de loi plus ou moins volontairement entretenues par certains régimes politiques.

En tout cas la règle d’or est la publication écrite de la loi – la loi est publique et censée connue car publiée.

Cette idée d’accès à la loi apparaît dès l’Antiquité. Certaines civilisations mésopotamiennes publient sur la place publique les lois, dont la plus connue : le Code d’Hammourabi (IIe mil. av. J-C). Les exemples les plus proches et plus occidentaux sont les lois de Dracon à Athènes (-624) et la Loi des XII Tables à Rome (vers -450). A Athènes, l’accès à la loi est facilité par le système démocratique (Ve s. av. J-C) : participation du peuple aussi bien à l’élaboration qu’au vote de la loi (nomos). En effet quoi de mieux que la démocratie, soit l’élaboration, la discussion, et la votation de la loi par le peuple lui-même pour s’assurer d’une bonne connaissance de la loi par le peuple ?! De nos jours, en France, l’accès à la loi est facilité par sa publication dans le Journal officiel. Bien que le JO soit créé en 1868, la publication des nouvelles normes dans un journal date de la Révolution française. Le 16 décembre 1999, le Conseil constitutionnel (n° 99-421 DC) a fait « un objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la Loi », appuyé par les outils numériques.

3.3.0. • La Loi et les domaines du Droit

3.3.1. — la regle de droit ou la loi

Parler de « contrat » ne suffit pas. Concrètement parlant, le droit est constitué par un ensemble de lois, ou règles juridiques, et d’institutions. Rappelons d’abord les principaux caractères de la loi. 

a) La loi est générale : vaut pour tout le monde. Mais elle n’est pas « universelle », comme la loi morale.

b) La loi est obligatoire : elle ne décrit pas un état de fait, elle impose. Mais elle n’est pas « nécessaire », comme la loi naturelle.

c) La loi est coercitive : elle s’applique au besoin par la contrainte, à la différence de la loi naturelle et même de la loi morale.

Plusieurs autres questions se posent au sujet de la loi :

- 1° Les lois ont-elles une histoire ? — En l’occurrence, si l’on considère le Droit européen, on peut dire qu’il est la résultante historique d’un amalgame complexe entre a) le droit coutumier, b) le droit romain, c) le droit féodal, d) le tout ayant donné à partir des événements de 1789 notre Droit républicain avec notamment à la rédaction du Code Civil.

- 2° Qui fait la loi ? — Il ne faut pas oublier que la loi est produite par le législateur, c’est-à-dire en fait par le pouvoir politique ; le pouvoir dit judiciaire se contentant simplement de l’appliquer. Montesquieu (L’esprit des lois, 1748) recommande que les trois pouvoirs qui constituent l’Etat (voir cours sur l’Etat) soient séparés, pour éviter toute tyrannie et pour une République saine. Par ailleurs dans une démocratie, la loi est faite par le peuple et pour le peuple… mais à travers des représentants (sauf démocratie directe, beaucoup plus rare, à l’échelle de petits Etats). On peut donc distinguer plusieurs niveaux. a) “Avant” la loi, il faut mentionner l’”usage” ou la “coutume” (“ce qui s’est toujours fait”) comme une sorte de loi ancestrale “par défaut”, pouvant rester en vigueur très longtemps et même parfois parallèlement à une loi ultérieure. La coutume n’est conçue par personne ; elle représente simplement un état de fait, pur produit de la répétition. b) La conception de la loi proprement dite, c’est-à-dire son élaboration théorique et les commentaires qu’elle appelle, c’est le fait des théoriciens du Droit et des philosophes : on appelle cela la “doctrine”. c) Vient ensuite la promulgation de la loi par les élus du peuple qui la votent au Parlement : c’est le pouvoir legislatif, mais aussi exécutif (gouvernement) dans une moindre mesure. d) L’application de la loi par les tribunaux, ce que l’on nomme ordinairement la “justice”. e) On peut même distinguer un dernier domaine, produit par le précédent, appelé “jurisprudence”, qui se définit comme l’ensemble des jugements ou arrêts de justice ayant fait office de loi (on dit qu’il “font jurisprudence”), soit pour pallier l’absence d’une loi, soit pour contrecarrer une loi périmée ou inapplicable.

- 3° Où trouve-t-on la loi ? — Conséquence de la contractualité du Droit, la loi est une règle juridique formulée par écrit et donc offerte à la connaissance de chacun (“nul n’est censé ignorer la loi”). On trouve donc les lois consignées dans différents codes, après qu’elles aient été publiées au “journal officiel” (en France).

- 4° Quels sont les différents types de lois ? — On trouve, par ordre décroissant de généralité : a) les traités internationaux, b) les lois constitutionnelles (ex. : Constitution de 1959), c) les lois ordinaires ou parlementaires (votées au Parlement), d) les règlements (produits par le pouvoir exécutif) : ordonnances et décrets de la présidence de la République, décrets et arrêtés ministériels, arrêtés préfectoraux et municipaux. (Trop de règlements et pas assez de “lois” signifient trop de technocratie...)

3.3.2. — les domaines du droit

- La principale distinction se fait entre Droit privé et Droit public. Côté privé, le Droit civil, appelé aussi “Droit commun”, est le Droit du citoyen ou de l’individu en tant que citoyen : 1) comme personne (morale et physique), 2° comme personne ayant droit à la protection de ses biens. C’est donc son intérêt qui est directement l’objet du Droit civil, et non ses rapports avec les autres citoyens comme on le dit souvent. - De son côté, le Droit public concerne les lois où cette fois c’est l’intérêt de l’Etat qui est en jeu. On peut citer le Droit administratif, le Droit des finances publiques, le Droit constitutionnel (qui fixe l’organisation, la structure de l’Etat : Président, sénateurs, députés, etc.).

- De son côté le Droit pénal apparaît comme l'essence même du Droit, car c'est lui qui répond directement à l'infraction, plus généralement à l'injustice commise. S'il n'y avait pas d'injustice, tout au moins de violence perçue comme injuste, il n'y aurait tout simplement pas de Droit. Il nous reste à étudier les conditions et la définition de l'injustice.

4.0.0. – QU'EST-CE-QUE L'INJUSTICE ? LES DEGRES DE L’INJUSTICE

4.1.0. – Essai de définition : injustice relative et injustice absolue

4.1.1. — DEFINITION

Rappelons d'abord le principe de bon sens énoncé par Aristote : "Il n'y a pas d'injustice s'il n'y personne pour nous la faire subir." L'injustice est donc une situation qui implique une victime et un coupable. Il n'y a pas d'injustice dans la nature, entre animaux, etc. Il ne faut donc pas confondre l'injustice avec un simple malheur qui peut être causé par une catastrophe naturelle, une mort accidentelle ou autre.

Mais d'autre part il n'y aurait pas non plus d'injustice s'il n'y avait pas de droit, ou de lois. Donc l'injustice consiste précisément à être privé de quelque chose auquel on a droit. Plus radicalement, c'est l'impossibilité qui nous est faite de faire valoir nos droits.

Enfin, en vue d'une définition encore plus précise, nous distinguerons deux formes d'injustice : l'injustice relative et l'injustice absolue. La première est de loin la plus courante, mais la seconde délivre l'essence même de l'injustice. Pour cela distinguons avec le philosophe contemporain Jean-François Lyotard, le “tort” et le “dommage”.

4.1.2. - LE DOMMAGE OU L'INJUSTICE RELATIVE

La première forme d'injustice est relative au sens où elle n'est que provisoire : elle est réparable, justement grâce à la justice. Un dommage porte atteinte à une personne ou à ses biens, donc directement aux droits de cette personne. Par exemple, le fait d'être victime d'un vol constitue en termes de droit un "dommage" : après avoir fait constater les faits par la police, le citoyen porte plainte (il devient le "plaignant") et ce faisant il déclanche une action en justice menée par les magistrats compétents. Il s'agit bien d'une injustice, mais si le voleur est arrêté, si l'assurance dédommage le client, etc., le dommage peut être comblé et l'injustice réparée (notamment par le paiement de "dommages et intérêts").

4.1.3. – LE TORT OU L'INJUSTICE ABSOLUE

Le "tort", pris dans un sens très particulier, serait une atteinte à la personne particulièrement grave, de telle sorte qu'elle n'admettrait aucune réparation. Plus précisément, le tort porte atteinte au droit pour cette personne d’avoir des droits. Par exemple, nous avons dit que subir une agression constitue un dommage, réparable (relativement) grâce à la justice instituée ; mais si pour telle ou telle raison je ne puis « porter plainte », ou si je ne suis pas entendu par les autorités, cela devient un « tort ».

LYOTARD, Jean-François, Le différend, 1983 – « Un tort serait ceci : un dommage accompagné de la perte des moyens de faire la preuve du dommage. C’est le cas si la victime est privée de la vie, ou de toutes les libertés, ou de la liberté de rendre publique ses idées ou ses opinions, ou simplement du droit de témoigner de ce dommage. (…) Il est d’une victime de ne pas pouvoir prouver qu’elle a subi un tort. Un plaignant est quelqu’un qui a subi un dommage et qui dispose des moyens de le prouver. Il devient une victime s’il perd ses moyens. »

A partir de là nous pouvons citer deux cas de figure exemplaires.

1) Être contraint de me taire. C’est le cas où je suis privé des moyens de "porter plainte", ou de me faire reconnaître comme victime, ou de me défendre : enfermement abusif par les autorités par exemple, de sorte que l'on est entendu par personne (fréquent dans les dictatures), privation des droits de la défense (pas d'avocats), etc.

La privation du droit pour une victime d'être reconnue comme victime relève du cas précédent.

2) Être contraint de parler. C’est le cas où je suis obligé de m'accuser moi-même — c'est le cas sous la torture. La torture n'est pas seulement une cruauté, elle est surtout une injustice puisqu'elle vise à extorquer des aveux. Une personne se voit ainsi obligé d'avouer un crime ou un délit qu'elle n'a généralement pas commis : au Moyen-âge les inquisiteurs forçaient des malheureux à s'accuser eux-mêmes d'être des satanistes ou des hérétiques, sous la torture (après quoi, donc, on les condamnait au bûcher, 2è étape du supplice) ; pendant la seconde guerre mondiale, les nazis torturaient les résistants pour leur faire avouer qu'ils étaient des terroristes (alors qu'ils se définissaient comme des résistants : après quoi, donc, ils les fusillaient).

Citons un exemple d’injustice dans l’histoire récente liée à la position idéologique connue sous le nom de « négationnisme », attitude qui consiste à nier l’existence des chambres à gaz utilisées dans les camps d’extermination nazis, donc à nier toute tentative d’extermination (ou « génocide »), et donc à nier le statut de victimes des juifs en général.

Quel est l’argument de l’« historien » révisionniste Robert Faurisson ? Il écrit : « J’ai analysé des milliers de documents. J’ai inlassablement poursuivi de mes questions spécialistes et historiens. J’ai cherché, mais en vain, un seul ancien déporté capable de me prouver qu’il avait réellement vu, de ses propres yeux, une chambre à gaz » (cité par Lyotard, op. cit.). Mais, pour avoir vu de ses propres yeux une chambre à gaz, il faudrait avoir été gazé (car elles étaient dissimulées, puis ont été détruites avant l’arrivée des alliés) ! En d’autres termes il faudrait être mort. Il n’est donc pas possible d’en témoigner directement et cela revient à exiger un type de preuve impossible à fournir. Il s’agit donc bien d’un cas d’injustice absolue – le tort – au sens de J.-F. Lyotard. Avec le gazage (auquel l’on ne saurait réchapper, donc pas de témoins) et avec la crémation (disparition de toute trace), les nazis avaient quasiment inventé le « crime parfait » à très grande échelle. (La « division » même des tâches, bien en phase avec le machinisme dénoncé par Chaplin dans Les temps modernes, réussit même la prouesse de déresponsabiliser voire de déculpabiliser les individus impliqués dans le processus criminel…) Pourtant il existe des preuves matérielles irréfutables de l’existence historique des chambres à gaz (même sans témoins… gazés), de même qu’est prouvée et chiffrée scientifiquement la réalité du génocide perpétré dans ces camps. Aussi l’allégation de R. Faurisson plus haut s’avère mensongère et de pure mauvaise foi. On estime à 5.500.000 le nombre des victimes juives du système concentrationnaire nazi, entre le 1^er septembre 1939 et le 8 mai 1945, et ceci rien que pour les victimes juives (dont 3 millions de polonais, et 75000 français), soit 48 % de la population juive européenne ! Sans compter donc les autres ethnies ou autres catégories (de « sous-hommes ») persécutées par les nazis durant cette période… C’est donc une formidable injustice qui est faite aux victimes de l’holocauste par ces pseudo-historiens – injustice répétée, aggravée – que de leur refuser le statut de victimes et donc le droit de demander réparation. Rappelons que celle-ci fut accordée par la communauté internationale, d’une part avec la création de l’Etat d’Israël le 14 mai 1948 votée par les Nations-Unies (laquelle fondation a d’ailleurs causé une autre injustice, « collatérale », dont furent victimes cette fois les Palestiniens expulsés des territoires sans vraie compensation politique, problème non réglé à ce jour) et d’autre part avec la tenue du fameux procès de Nuremberg (20 nov. 1945 – 1 oct. 1946) intenté par les puissances alliées contre 24 des principaux responsables du Troisième Reich - ainsi un tribunal a bel et bien reconnu leurs crimes. C’est pourquoi aujourd’hui le négationnisme n’est pas seulement considéré comme une erreur historique, une déformation idéologique de l’histoire, mais bel et bien comme une infraction grave punissable par la loi (et la défense de la « liberté d’expression » n’y change rien, car on sait que cette liberté a des limites, précisément celles de la loi), faisant à juste titre du négationnisme la pure expression d’un parti-pris raciste, en l’occurrence antisémite (évidemment dissimulé comme tel).

4.2.0. – Y a-t-il des lois injustes ? (et conclusion)

Rappelons bien ce qu'est l'injustice : l'impossibilité qui nous est faite de faire valoir nos droits. La question devient désormais : cette impossibilité peut-être provenir de la justice elle-même ? Il est bien évident que l'exemple de la dictature précédemment évoqué constitue une première réponse. Il est évident aussi que même dans une démocratie les magistrats eux-mêmes peuvent se tromper, commettre des erreurs et des fautes, donc occasionnent des injustices : les fameuses "erreurs judiciaires"… Mais nous allons plutôt faire porter notre réflexion sur le droit lui-même et sur la loi. Qu'est-ce qu'une loi injuste ?

1° D'abord on connaît et on a connu, à travers l'Histoire, des exemples de lois manifestement contraires aux Droits de l'Homme et du Citoyen, comme ce fut le cas avec les lois nazies, discriminatoires et racistes. On peut encore citer l’« apartheid », ce système étatique raciste en vigueur en Afrique du sud jusqu’en 1994.

2° On peut citer ensuite les lois qui protègent une liberté de propriété ou une liberté d'entreprise totales, au détriment de l'égalité et de la protection des personnes : par exemple, l’ultra-libéralisme économique, qui souhaite autoriser la liberté de licenciement sans contrôle et sans condition...

3° Citons maintenant les lois politiques et les politiques légales qui veulent appliquer l'égalité absolue par la force, au détriment de la liberté, comme ce fut le cas avec les dictatures communistes.

4° Ajoutons les Etats qui veulent instituer la fraternité par un dictat religieux et finalement par la violence, bafouant l'humain au nom de Dieu : cas de l'islamisme intégriste ou "fascisme vert" qui érige le « sacrifice de sa vie » en vertu suprême…

5° Plus simplement, plus couramment, il y a toutes ces lois mal faites et inapplicables, inappropriées, ou bien encore toutes les lois dépassées, obsolètes, contraires à l'émancipation des moeurs (l'interdiction de l'avortement, toutes les lois sexistes ou homophobes, etc.).

6° Le Droit se montre injuste enfin et surtout lorsque la loi n'est pas appliquée du tout, à cause du « laxisme » des autorités, ou par malhonnêteté, corruption, voire capitulation de la part des magistrats (n’oublions pas que les « procureurs » restent dépendants du pouvoir politique). Cela reste évidemment exceptionnel. De plus, c'est la Justice (l'Institution) qui est ici en cause, et non le Droit ou la loi elle-même.

Le critère fondamental du Droit reste le contrat. Celui-ci implique certainement le respect de la loi, mais en amont l’acceptation de la loi suppose l’effectivité du débat, républicain, démocratique, renforçant une sorte de « pacte » entre l’Etat et le citoyen. Un Droit qui s’éloignerait de ces critères fondateurs perdrait du même coup sa légitimité. L’injustice serait la conséquence d’une rupture du contrat. Par-là se poserait la question d’un droit à la désobéissance (ou droit à la rébellion), lequel deviendrait légitime lorsque le Droit enfreint lui-même les principes qui le fondent.

Le Droit n’est pas infaillible. Il doit constamment s’ajuster à la société, dans le respect de ce qui le fonde. Le Droit doit pouvoir être révisé, car il n’est pas une fin en soi. En effet le Droit est finalement au service de la liberté, il a pour mission de la rendre effective.

Réflexion annexe : existe-il un droit à la révolte (insoumission, désobéissance civile, émeute…) et dans quelles situations ? TD

Arguments contre :

- développez d’abord l'argument de principe selon lequel on doit obéissance à la loi dans tous les cas (raison morale) ; nuancez avec l’argument (voir texte de Pascal ci-dessous) selon lequel il vaut mieux ignorer la justice plutôt que de risquer la guerre civile ; puis l’argument de Kant selon lequel, dans une république, le peuple se révolterait en quelque sorte contre lui-même, ce qui est illogique.

Arguments pour :

- l'Etat n'est pas neutre (il est le représentant de la classe dominante, par ex. la bourgeoisie), donc le Droit non plus ; dans certaines situations historiques, la révolte (et la violence qui l'accompagne) devient la seule solution pour faire cesser une injustice ; la désobéissance à une loi ou à un ordre est un devoir lorsque ceux-ci sont eux-mêmes illégaux ou inhumains : ex. un officier ordonnant au soldat de tuer femmes et enfants :

PASCAL Blaise, Pensées, éd. Brunschvicg, § 313, 320, 326 - « 313. – Le plus grand des maux est les guerres civiles. Elles sont sûres, si on veut récompenser les mérites, car tous diront qu’ils méritent. Le mal à craindre d’un sot, qui succède par droit de naissance, n’est ni si grand, ni si sûr. - 320. – Les choses du monde les plus déraisonnables deviennent les plus raisonnables à cause du dérèglement des hommes. Qu’y a-t-il de moins raisonnable que de choisir, pour gouverner un Etat, le premier fils d’une reine ? L’on ne choisit pas pour gouverner un bateau celui des voyageurs qui est de meilleure maison. Cette loi serait ridicule et injuste ; mais parce qu’ils [les hommes] le sont et le seront toujours, elle devient raisonnable et juste, car qui choisira-t-on ? Le plus vertueux et le plus habile ? Nous voilà incontinent aux mains, chacun prétendant être ce plus vertueux et ce plus habile. Attachons donc cette qualité à quelque chose d’incontestable. C’est le fils aîné du roi ; cela est net, il n’y a point de dispute. La raison ne peut mieux faire, car la guerre civile est le plus grand des maux. - 326. – Il est dangereux de dire au peuple que les lois ne sont pas justes, car il n’y obéit qu’à cause qu’il les croit justes. C’est pourquoi il faut lui dire en même temps qu’il faut y obéir parce qu’elles sont lois, comme il faut obéir aux supérieurs non parce qu’ils sont justes, mais parce qu’ils sont supérieurs. Par-là voilà toute sédition prévenue, si on peut faire entendre proprement cela et que proprement c’est la définition de la justice. »

KANT Emmanuel, Sur l’expression courante : il se peut que ce soit juste en théorie, mais en pratique, cela ne Vaut rien (1-93 - « Toute opposition au pouvoir législatif suprême, toute révolte destinée à traduire en actes le mécontentement des sujets, tout soulèvement qui éclate en rébellion est, dans une république, le crime le plus grave et le plus condamnable, car il en ruine le fondement même. Et cette interdiction est inconditionnelle, au point que quand bien même ce pouvoir ou son agent, le chef de l’État, ont violé jusqu’au contrat originaire et se sont par là destitués, aux yeux du sujet, de leur droit à être législateurs, puisqu’ils ont donné licence au gouvernement de procéder de manière tout à fait violente (tyrannique), il n’en demeure pas moins qu’il n’est absolument pas permis au sujet de résister en opposant la violence à la violence. En voici la raison : c’est que dans une constitution civile déjà existante le peuple n’a plus le droit de continuer à statuer sur la façon dont cette constitution doit être gouvernée. Car, supposé qu’il en ait le droit, et justement le droit de s’opposer à la décision du chef réel de l’État, qui doit décider de quel côté est le droit? Ce ne peut être aucun des deux, car il serait juge dans sa propre cause. Il faudrait donc qu’il y eût un chef au-dessus du chef pour trancher entre ce dernier et le peuple, ce qui se contredit. »